Mediazione civile: spunti di riflessione dopo il Decreto Fare

Nelle giornate del 17-18 ottobre 2013 si è tenuta a Pesaro l’XI Assemblea Nazionale del Coordinamento della Conciliazione Forense, un evento organizzato dall’Ordine degli Avvocati di Pesaro e dalla Fondazione Forense di Pesaro.

Avvocati delegati dagli organismi di conciliazione forense istituiti nelle diverse sedi degli Ordini dislocati a livello nazionale si sono incontrati allo scopo di confrontarsi sulle diverse problematiche applicative, e non solo, emerse a seguito delle significative modifiche introdotte dal ‘decreto del fare’ (D.L. n. 69/2013), in vigore dal 21 settembre 2013, alla normativa sulla mediazione civile e commerciale di cui al D.Lgs. 28/2010 e, dunque, per stabilire degli standards comuni al fine di uniformare il più possibile i regolamenti dei diversi organismi di conciliazione, attualmente in fase di revisione.

Oltre alla reintroduzione della obbligatorietà della mediazione come condizione di procedibilità della domanda per tutte le materie già previste nella formulazione originaria delD.Lgs. 28/2010 (tra cui condominio, diritti reali, divisione, successioni, patti di famiglia, locazione, comodato, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria, etc….), eccezion fatta per le controversie relative al risarcimento del danno da circolazione stradale, tra le novità più significative che interessano l’Avvocatura, troviamo:

  • gli avvocati sono di diritto mediatori, salvo poi dover essere provvisti di un’adeguata formazione (di base e di aggiornamento) in materia di mediazione per poter iscriversi agli organismi di mediazione;
  • l’obbligatorietà dell’assistenza legale;
  • la durata del procedimento di mediazione ridotta da 4 a 3 mesi;
  • l’obbligatorietà della mediazione per volontà del Giudice;
  • il sostanziale azzeramento dei costi di mediazione (salvo le spese di avvio del procedimento che si aggirano intorno ai € 40,00 + iva, oltre alle spese di notifica) nel caso di arresto del procedimento nella fase iniziale (introdotta dal ‘decreto del fare’ per consentire un maggiore accesso all’istituto della mediazione e contemporaneamente assolvere al requisito di procedibilità nelle materie obbligatorie);
  • la gratuità per i soggetti non abbienti;
  • l’obbligatorietà della sottoscrizione del verbale di accordo anche da parte degli avvocati ai fini dell’omologabilità ed esecutività di quest’ultimo,

e via dicendo….Tutte modifiche queste che sono state oggetto di dibattito nel corso dell’assemblea, tra le quali, in particolare:

1) assistenza legale obbligatoria: ci si è domandati se l’assistenza del difensore dovesse intendersi necessaria sin dalla proposizione della domanda (dunque, con la sottoscrizione da parte dell’avvocato dell’istanza introduttiva) o meno. L’opinione dei più è sembrata optare per la possibilità di introdurre la domanda di mediazione sottoscritta anche solo dalla parte personalmente, salvo poi introdurre da parte degli organismi di conciliazione adeguata modulistica informativa alle parti delle conseguenze di legge in caso di mancata assistenza degli avvocati (da intendersi dunque solo ai fini della partecipazione agli incontri di mediazione).

Personalmente, ritengo che non introdurre l’assistenza legale sin dal momento della proposizione della domanda, limiti molto il ruolo dell’avvocato, posto che nel caso in cui quest’ultimo intervenga solo nella fase degli incontri, l’oggetto della domanda risulterebbe già cristallizzato e dunque residuerebbe ben poco ‘spazio di manovra’ per il professionista…

Altra tematica sulla quale si è discusso è stata: se per Avvocato che assiste la parte alla mediazione debba intendersi, nel silenzio della norma, solo l’avvocato iscritto all’alboovvero possano ricomprendersi anche gli avvocati che non lo siano. La maggioranza dei partecipanti ha concordato sul fatto di non ricomprendere gli avvocati che non siano mai stati iscritti all’albo, né quelli che siano stati radiati. Non è stata espressamente discussa l’ipotesi della sospensione, ma, la soluzione dovrebbe logicamente essere conforme a quella adottata per il caso di radiazione.

Quid in caso di cancellazione? Il tema è stato accennato e la conclusione è sembrata orientarsi per non ritenere ammissibile l’assistenza dell’avvocato cancellato in quanto non iscritto all’albo.

Da ultimo, si segnala la questione molto dibattuta sulla difesa dei non abbienti: la modifica legislativa ha infatti introdotto la gratuità del procedimento di mediazione per chi versa nelle condizioni di ammissibilità al gratuito patrocinio. Tuttavia, tale novità viene in contrasto con l’obbligatorietà della difesa tecnica. Cioè a dire: il non abbiente non pagherà le spese del procedimento di mediazione, ma dovrà munirsi necessariamente di un difensore, sopportando il costo del relativo compenso, non essendo infatti previsto a livello legislativo la possibilità di accedere al gratuito patrocinio per la difesa tecnica necessaria in tema di mediazione e non essendo ancora inserito nei parametri forensi la voce ‘assistenza alla difesa tecnica nella mediazione’. La questione, dunque, pone non pochi dubbi di costituzionalità della norma sul punto.

2) competenza territoriale: sull’argomento, fermo restando che la competenza territoriale dell’organismo di conciliazione pare essere liberamente derogabile dalle parti, laddove l’organismo di mediazione fosse incompetente, in assenza di eccezione di parte in tal senso, sembrerebbe preclusa al mediatore la rilevabilità d’ufficio di tale eccezione. Inoltre, nel caso in cui l’eccezione sia eccepita da una delle parti, stando all’indirizzo prevalente emerso in seno all’assemblea, sembrerebbe preclusa, altresì, al mediatore ogni valutazione in ordine alla fondatezza o meno dell’eccezione.

3) titolo esecutivo immediato: la modifica legislativa si limita a stabilire che, per valere come titolo esecutivo (per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, per l’iscrizione di ipoteca, etc..), il verbale di accordo debba essere sottoscritto anche dagli avvocati (che attestano e certificano, altresì, la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico), nulla prevedendo sulla eventuale apposizione della formula esecutiva: va apposta? chi la deve apporre? Sul punto, alcuni interventi hanno rinviato al codice di rito il quale all’art. 475, 1° comma, c.p.c. stabilisce che l’apposizione della formula esecutiva è requisito di validità del titolo per l’esecuzione forzata per ‘le sentenze e gli altri provvedimenti dell’autorità giudiziaria e gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale’ . In effetti, questo dato normativo pone molti interrogativi in quanto non prevede espressamente, tra gli atti che contempla, il verbale di mediaconciliazione. Il problema, pertanto, resta aperto.

4) la gestione del primo incontro: si è discusso della forma di verbalizzazione da prediligere in questa prima fase cd. ‘non onerosa’ e dell’approccio iniziale del mediatore. In particolare, i più si sono trovati concordi nel ritenere che il mediatore debba limitarsi ad una verbalizzazione in forma sintetica e asettica, dando atto delle sole questioni procedurali. Altro problema investe l’opportunità (o meno) di inserire a verbale, su richiesta di una parte, la mancata volontà (e le relative motivazioni) di proseguire nella mediazione da parte dell’altra, con ogni conseguenza che potrebbe eventualmente riverberarsi nel futuro giudizio. La questione è aperta.

Queste dunque alcune delle tematiche affrontate in sede di assemblea dal secondo gruppo di lavoro. In definitiva, alla luce degli spunti di riflessione sopra illustrati e considerati gli interrogativi ancora irrisolti, si auspica un rapido intervento interpretativo da parte del Ministero della Giustizia.

(Altalex – Francesca Serretti)

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